Ohne Titel 2
Instanzgerichte Entscheidungen

Bauherren haben Beweislast hinsichtlich mündlichen Finanzierungsvorbehalt und Anfechtung wegen Arglist

Im April 2004 hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Brandenburg folgende Entscheidung verkündet:

Finanzierungsvorbehalte werden in der Rechtsprechung regelm
ßig als aufschiebende oder auflsende Bedingungen angesehen, wenn allen Beteiligten klar ist, dass der Kunde den Kaufpreis bzw. die Vergtung selbst nicht zahlen kann.
Der Kunde tr
gt in jedem Fall die Beweislast fr die Vereinbarung einer solchen Bedingung.

OLG Brandenburg, Urteil vom 22.04.2004 - 12 U 131/03

Gründe
1. Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Vertrag gem. § 631 Abs. 1 BGB
ber die Lieferung und Errichtung eines K-Fertighauses vom Typ Atelier 212 zustande gekommen. Bei einem Fertighausvertrag mit Errichtungsverpflichtung handelt es sich um einen reinen Werkvertrag, weil wie beim Bauvertrag ber ein konventionelles Haus die fr den Werkvertrag typische Schpfung eines Werkes fr den Besteller im Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen steht (vgl. BGHZ 87, 112, 116). Nur wenn der Fertighaushersteller keine Errichtungsverpflichtung bernommen hat, sondern lediglich die Lieferung des Baumaterials und der einzelnen Fertigteile schuldet, finden die Vorschriften ber den Kauf Anwendung (vgl. BGHZ 78, 375, 378); letzteres war nach dem Inhalt der vorliegenden Angebotsunterlagen nicht der Fall.

a) In dem vom Beklagten am 28.10.2002 unterschriebenen Bestellformular ist ein Angebot gem. § 145 BGB auf Abschluss eines entsprechenden Werkvertrages zu sehen. Dieses Angebot ist der Kl
gerin, wie sich aus dem auf der zu den Gerichtsakten gereichten Kopie erkennbaren Eingangsstempel ergibt, am 30.10.2002 zugegangen.

Diese Willenserklrung ist von dem Beklagten nicht rechtzeitig gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB widerrufen worden. Danach htte ein Widerruf der Willenserklrung auf Abschluss eines Werkvertrages der Klgerin sptestens am 30.10.2002 gleichzeitig mit dem Angebot zugehen mssen. Das Schreiben des Beklagten vom 04.11.2002 war somit nicht geeignet, die Willenserklrung des Beklagten auf Abschluss eines Werkvertrages rechtzeitig zu widerrufen. Das Angebot des Beklagten ist durch die Klgerin durch ihre Auftragsbesttigung vom 04.11.2002 angenommen worden.

Ob die in dem vorformulierten Bestellformular der Klgerin bestimmte Annahmefrist von 4 Wochen wirksam oder nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam ist, braucht letztlich nicht entschieden zu werden. Allerdings ist nach der Rechtsprechung zum Kraftfahrzeugneuwagengeschft, auf die sich der Beklagte in der Berufungsbegrndung bezogen hat, eine vierwchige Bindungsfrist noch als angemessen anzusehen (vgl. BGHZ 109, 359, 362).

Selbst wenn man abweichend hiervon eine vierwchige Bindungsfrist als unangemessen lang ansehen wrde, htte dies gem. § 306 Abs. 2 BGB zur Folge, dass fr die Rechtzeitigkeit der Annahme die gesetzlichen Vorschriften, hier also § 147 Abs. 2 BGB, gelten. Im vorliegenden Fall ist die Annahme eines Antrages 5 Tage nach dessen Zugang auch nach der gesetzlichen Bestimmung des § 147 Abs. 2 BGB noch all rechtzeitig anzusehen. Nichts anderes wrde gelten, wenn man die Zeugin entgegen dem ausdrcklichen Hinweis auf dem Bestellformular als Vertreterin der Klgerin ansieht und es sich bei dem Angebot des Beklagten um ein Angebot unter Anwesenden handeln wurde, das nach § 147 Abs. 1 BGB nur sofort htte angenommen werden knnen. In diesem Fall wre der Vertrag bereits am 28.10.2002 zustande gekommen und fr den Fall, dass die Zeugin keine Vertretungsmacht hatte, von der Klgerin sptestens mit der Auftragsbesttigung vom 04.11.2002 genehmigt worden. Nach Ziffer 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Klgerin, die nach dem Inhalt des Bestellformulars Vertragsbestandteil werden sollten, kommt der Vertrag zustande, sobald die Auftragsbettigung dem Bauherrn innerhalb der Bindungsfrist zugegangen ist. Der Zugang der Auftragsbesttigung vom 04.11.2002 ist in erster Instanz durch den Beklagten nicht bestritten worden. Fr das Landgericht bestand somit keine Veranlassung, zum Zugang der Auftragsbesttigung tatschliche Feststellungen zu treffen. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat die Klgerin auch in erster Instanz den Zugang der Auftragsbesttigung vorgetragen, indem sie in der Klageschrift ausgefhrt hat, dass sie den Beklagten mit Schreiben vom 18.11.2002 darauf hingewiesen habe, dass nach Zugang der Auftragsbesttigung ein rechtswirksamer Vertrag zustande gekommen sei. Durch diese Bezugnahme hat die Klgerin somit auch den Zugang der Auftragsbesttigung vom 04.11.2002 zum Gegenstand ihres Klagevorbringens gemacht. Der Beklagte hat sich erstinstanzlich nicht etwa mit dem Einwand verteidigt, eint Vertrag sei deswegen nicht zustande gekommen, weil ihm die Auftragsbesttigung vom 04.11.2002 nicht innerhalb der vierwchigen Bindungsfrist zugegangen sei. Auch in zweiter Instanz ist der Zugang, nachdem die Klgerin in der Berufungswiderung nochmals ausdrcklich den Zugang behauptet hat, unstreitig geblieben.

b) Die Willenserkl
rung des Beklagten auf Abschluss eines Werkvertrages ist nicht gem. § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Der Beklagte hat seine Willenserklrung nicht wirksam gem. § 123 Abs. 1 BGB angefochten. Ein Anfechtungsgrund ist bereits nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten nicht gegeben. Soweit die Zeugin nach seiner Behauptung geußert haben soll, dass ihm bei Nichtzustandekommen der Finanzierung keine Unkosten entstnden, handelt es sich nicht um eine Tuschungshandlung, da der Beklagte selbst von der Vereinbarung der Finanzierung als Bedingung fr das Zustandekommen des Werkvertrages ausgeht und in diesem Fall die Angaben der Zeugin, wonach bei Nichtzustandekommen der Finanzierung ein Vertrag nicht wirksam werde, der Rechtslage entspricht.

Auch soweit der Beklagte behauptet, die Zeugin habe ihm gegenber geußert, seine Unterschrift unter das Bestellformular sei unverbindlich und ohne Risiko und erfolge lediglich pro forma, liegt darin keine zur Anfechtung gem. § 123 Abs. 1 BGB berechtigende arglistige Tuschung. Denn nach dem Vortrag des Beklagten hat die Zeugin die Unverbindlichkeit der Unterschrift damit begrndet, dass die Durchfhrung des Vertrages von dem Zustandekommen einer Finanzierung abhngig sei. Insoweit liegt jedoch, wie bereits ausgefhrt, keine Tuschungshandlung vor, da fr den Fall, dass die Durchfhrung des Vertrages tatschlich von der Finanzierbarkeit des Vorhabens abhngig gemacht worden sein sollte, der Beklagte nicht ber die tatschliche Rechtslage getuscht worden ist; im brigen hat er bis zum Schluss der mndlichen Verhandlung vor dem Senat nicht vorgetragen, dass die Finanzierung des vereinbarten Bauvorhabens tatschlich nicht durchfhrbar war. Darber hinaus umfasste die von dem Beklagten unterschriebene "Bestellung eines K.-Hauses ohne K.-Keller- Fundamentplatte" ein umfangreiches Antragskonvolut mit insgesamt 8 Anlagen, so dass auch dem Unkundigen Laien sofort erkennbar war, dass hier eine rechtsverbindliche Erklrung abgegeben werden sollte, zumal der Beklagte seine Unterschrift nicht nur unter das Bestellformular, sondern auch unter die Empfangsquittung und das der Bestellung zugrunde liegende Angebot der Klgerin vom 24.10.2002 gesetzt hat. Er kann sich somit nicht im Nachhinein mit Erfolg darauf berufen, davon ausgegangen zu sein, dass seine Unterschrift keine rechtlich verbindlichen Folgen haben werde.

c) Der Beklagte hat den Vertrag auch nicht wirksam gem. §§ 499 Abs. 2, 501, 495 Abs. 1 BGB widerrufen.
Ein Widerrufsrecht nach diesen Bestimmungen besteht nicht, weil es sich bei dem zugrunde liegenden Werkvertrag nicht um ein Teilzahlungsgeschft i.S.d. § 499 Abs. 2 BGB handelt. Voraussetzung fr die Anwendbarkeit der §§ 499 ff BGB ist, dass der Zahlungsaufschub oder die sonstige Finanzierungshilfe entgeltlich gewhrt wird (§ 499 Abs. 1 BGB). Dies entspricht der bisherigen Rechtslage nach § 1 Abs. 2 VerbrKrG a. F.; inhaltliche nderungen zum bisherigen Recht sind mit der Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrecht nicht verbunden (vgl. BT-Drucksache 14/6040, S. 256 f). § 499 Abs. 1 BGB ist dabei als Basisnorm fr alle Formen des Zahlungsaufschubs und der sonstigen Finanzierungshilfen zu sehen, whrend § 499 Abs. 2 BGB eine Spezialregelung fr Finanzierungsleasingvertrge und Teilzahlungsgeschft enthlt. Auch fr diese Geschfte gilt das Erfordernis der Entgeltlichkeit nach Abs. 1 (vgl. Schmidt-Rnsch u. a., Das neue Schuldrecht Erluterung zu § 499 Abs. 2 S. 616). Entgeltlichkeit bedeutet jede Art von Gegenleistung, seien es Zinsen oder eine einmalige Vergtung wie z. B. eine Bearbeitungsgebhr (vgl. Palandt/Putzo, BGB, 62. Aufl., Vorbemerkung vor § 499 Rn. 6). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Zwar war nach dem Zahlungsplan. (Bl. 14 GA) die Zahlung der Vergtung in Teilzahlungen vorgesehen. Es fehlt jedoch an der Entgeltlichkeit, da der Gesamtbetrag der zu zahlenden Raten mit dem Grundpreis (Barzahlungspreis) von 138.984,06 € bereinstimmt.

Ein Widerrufsrecht ergibt sich f
r den Beklagten schließlich auch nicht aus einem mit dem zugrunde liegenden Werkvertrag verbundenen Verbraucherdarlehensvertrag gem. § 358 Abs. 2 BGB. Ein solcher mit dem zugrunde liegenden Werkvertrag verbundener Verbraucherdarlehensvertrag ist im vorliegenden fall gerade nicht zustande gekommen.

2.
Der zwischen den Parteien abgeschlossene Werkvertrag war nicht gem. § 158 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam.

Zwischen den Parteien ist eine aufschiebende Bedingung der Gestalt, dass die Wirksamkeit des Vertrages von dem Zustandekommen eines entsprechenden Darlehensvertrages abhngen sollte, nicht vereinbart worden. Der im vorliegenden Fall fr die Vereinbarung einer solchen Bedingung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat den Beweis der Vereinbarung einer solchen Bedingung nicht erbracht.

Finanzierungsvorbehalte werden in der Rechtsprechung regelmßig als aufschiebende oder auflsende Bedingungen angesehen, wenn allen Beteiligten klar ist, dass der Kunde den Kaufpreis bzw. die Vergtung selbst nicht zahlen kann (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 158 Rn. 4 m.w.N.). Ob im Streitfall von einer aufschiebenden oder auflsenden Bedingung auszugehen ist, kann dahingestellt bleiben, da der Beklagte in jedem Fall die Beweislast fr die Vereinbarung einer solchen Bedingung trgt. Zwar obliegt bei der behaupteten Vereinbarung einer aufschiebendem Bedingung grundstzlich demjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der ein unbedingtes Rechtsgeschft behauptet und daraus Recht herleitet (vgl. BGH NJW 1985, 497), hier also der Klgerin. Dieser Darlegungs- und Beweislast ist sie jedoch, wie das Landgericht zutretend entschieden hat, durch die Vorlage der Vertragsurkunde, die die Vermutung der Vollstndigkeit und Richtigkeit inne hat, nachgekommen. Der Text des Bestellformulars enthlt eine entsprechende Klausel, wonach Absprachen, die ber den niedergelegten Text nebst Anlagen hinausgehen, nicht angeboten wurden. Auch wenn es sich bei dem verwendeten Bestellformular um von der Klgerin verwundete Allgemeine Geschftsbedingungen handelt, ist nicht ersichtlich, warum die Vermutung der Vollstndigkeit und Richtigkeit in diesem Fall nicht gelten sollte. Fr außerhalb dieser Urkunde liegende Umstnde trgt somit der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Er hat jedoch bereits nicht dargelegt, aus welchen Grnden die behauptete Vereinbarung einer Bedingung des Zustandekommens einer Finanzierung keinen Eingang in die schriftliche Vertragsurkunde gefunden hat. Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgefhrten Beweisaufnahme hat er seine Behauptung, der Abschluss des Werkvertrages habe unter dem Vorbehalt einer Finanzierung gestanden, nicht bewiesen.

Der Zeuge hat hierzu bekundet, die Zeugin habe gegen Ende des Gesprchs am 28.10.2002 auf die Frage, was passiere, wenn die Finanzierung nicht klappe, geantwortet: "Dann mssen sie keinen Pfennig bezahlen". Zuvor hat der Zeuge allerdings eingerumt, dass er nicht richtig mitbekommen habe, was der Beklagte mit der Zeugin besprochen habe, da er lediglich mit einem halben Ohr zugehrt habe. Auch dass der Beklagte zur Unterzeichnung des Vertrages aufgefordert worden sei, habe er nur mit einem halben Ohr mitbekommen; die streitige Aussage der Zeugin soll bereits zuvor gefallen sein. Zu diesem Zeitpunkt habe der Zeuge sich noch mit der Zeugin unterhalten. Andererseits hat der Zeuge bekundet, "wir" htten gefragt, was passiere eigentlich, wenn die Finanzierung nicht klappt. Das Landgericht hat diese Aussage im Hinblick auf den darin enthaltenen Widerspruch als nicht glaubhaft bewertet. Die Berufungsbegrndung zeigt demgegenber keine Umstnde auf, die Zweifel an der Beweiswrdigung des Landgerichts und der Richtigkeit der von ihm getroffenen tatschlichen Feststellungen begrnden, sondern stellt sich lediglich auf den Standpunkt, die Aussge des Zeugen sei nicht widersprchlich, weil er zu dem Zeitpunkt, als die Zeugin L die behauptete Aussage gettigt habe, nicht mit halben Ohr zugehrt, sondern sich auf diene Frage und die Antwort konzentriert habe. Dies reicht jedoch nicht aus, um erhebliche Zweifel an den tatschlichen Feststellungen des Landgerichts zu wecken. Die Berufungsbegrndung des Beklagten verhlt sich auch nicht weiter zu dem Widerspruch, dass der Zeuge L einerseits bekundet hat, die streitige ußerung sei zu einem Zeitpunkt gefallen, als er sich noch mit der Zeugin K unterhalten habe, andererseits aber die ußerung gefallen sei, als der Beklagte und der Zeuge am Ende des Gesprches zusammen gesessen htten. Dagegen hat die gegenbeweislich von der Klgerin benannte Zeugin L bekundet, eine derartige ußerung, wie sie von dem Beklagten behauptet wird, nicht gettigt zu haben. In der Aussage der Zeugin, wie sie durch das Landgericht protokolliert worden ist, vermag der Senat keinen Widerspruch zu erkennen. In der Bekundung, sich an eine bestimmte ußerung nicht erinnern zu knnen, liegt in der Regel gleichzeitig der Inhalt, eine derartige ußerung nicht getan zu haben, da man sich normalerweise in einem solchen Fall an eine solche ußerung erinnern wrde. Die Zeugin L hat ferner bekundet, dass der Beklagte, nachdem die Finanzierung "stimmig" gewesen sei, den Vertrag so schnell wie mglich habe
abschließen wollen. Diesen Teil der Aussage der Zeugin hat sich der Beklagte im Termin zur m
ndlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrcklich zu Eigen gemacht. Wenn jedoch nach den Bekundungen der Zeugin L, die sich der Beklagte insoweit zu Eigen gemacht hat, die Frage der Finanzierung bereit geklrt war, bestand erst recht keine Veranlassung fr die Vereinbarung eines Finanzierungsvorbehaltes als Bedingung fr das Zustandekommen des Werkvertrages. Die Aussage der Zeugin war zu der Frage der Verknpfung des Zustandekommens der Finanzierung mit dem Werkvertrag insoweit unergiebig, weil die Zeugin zu dieser Frage keine Angaben machten konnte. Stehen sich somit die Bekundungen der Zeugen J und der Zeugin gegenber, bestellen angesichts der bereits vom Landgericht dargestellten und im Urteil gewrdigten Widersprche in der Aussage des Zeugen fair den Senat keine Anhaltspunkte, den Bekundungen des Zeugen einen hheren Stellenwert zuzuweisen als den Bekundungen der Zeugin. Zwar verkennt der Senat nicht, dass die Zeugin als Handelsvertreterin dem Lager der Klgerin zuzurechnen ist und auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Werkvertrages hat, da davon ihr Provisionsanspruch gegenber der Klgerin abhngt. Dies reicht jedoch allein nicht aus, um ihre Glaubwrdigkeit in Zweifel zu ziehen, zumal man bei dem vom Beklagten genannten Zeugen aufgrund seines engen verwandtschaftlichen Verhltnisses zu der Beklagten ebenfalls von einem persnlichen Interesse an dem Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits ausgehen kann. Soweit die Zeuginnen den Termin des vorangegangenen Beratungsgesprches auf den 21.10.2002 datiert haben, whrend der Beklagte behauptet, dass dieses Gesprch am 21.10.2002 stattgefunden habe, gengt dies ebenfalls nicht, um die Glaubwrdigkeit der Zeuginnen in Zweifel zu ziehen, da zwischen den Parteien jedenfalls unstreitig und auch von den Zeuginnen besttigt worden ist, dass das entscheidende Gesprch ber die Finanzierung und die Bestellung durch den Beklagten am 28.10.2002 stattgefunden hat. Eine Wiederholung der erstinstanzlich durchgefhrten Beweisaufnahme war nach alledem nicht geboten.
Haben die Parteien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch eine m
ndliche Vereinbarung einer Bedingung der Fremdfinanzierung des Bauvorhabens nicht getroffen, so lag das Risiko, ob eine solche Finanzierung zustande kommt, bei dem Beklagten. Auch wenn die Parteien nach dem Inhalt der gefhrten Gesprche die Fremdfinanzierung des Bauvorhabens, sei es durch eine der K.-Gruppe nahestehendes Finanzierungsinstitut oder durch eine andere Bank, zur Grundlage des Vertrages gemacht haben, scheidet ein Rcktrittsrecht des Beklagten nach § 313 Abs. 3 BGB aus, da nicht feststellbar ist, dass die Grundlage nachtrglich weggefallen ist.

Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass eine Finanzierung des geplanten Bauvorhabens nicht zu erreichen gewesen wre. Vielmehr hat er im Termin zur mndlichen Verhandlung auf Befragen des Senats mitgeteilt, dass zwischenzeitlich auf seinem Grundstck ein Bauvorhaben zur Realisierung gelangt ist, das ebenfalls fremdfinanziert worden ist. Danach besteht die Vermutung, dass auch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrages die finanziellen Verhltnisse des Sohnes des Beklagten eine Fremdfinanzierung des abgeschlossenen Werkvertrages zugelassen htten. Fr das Gegenteil ist der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.

Der Beklagte hat ferner nicht bewiesen, dass die Parteien die Wirksamkeit des Werkvertrages von der aufschiebenden Bedingung der Erteilung einer Baugenehmigung abh
ngig gemacht haben. Da eine solche Bedingung ebenfalls nicht Eingang in den schriftlichen Urkundentext gefunden hat, ist der Beklagte ebenso wie hinsichtlich der Vereinbarung eines Finanzierungsvorbehaltes fr die Vereinbarung einer solchen Bedingung darlegungs- und beweisbelastet. Das diesbezgliche Vorbringen des Beklagten ist allerdings bereits deswegen nicht plausibel, weil in den allgemeinen Vertragsbedingungen der Klgerin bereits fr den Fall, dass die Baugenehmigung nicht erteilt wird, ein Rcktrittsrecht vorgesehen ist (Ziffer 7 der Allgemeinen Vertragsbedingungen) und es kaum anzunehmen ist, dass die Klgerin im Hinblick auf die Erteilung der Baugenehmigung Planungsleistungen erbringt, die sie ggf. nicht htte vergtet verlangen knnen, wenn die Wirksamkeit des Bauvertrages von der Erteilung einer Baugenehmigung abhngig gemacht worden wre. Darber hinaus hat der Zeuge zu dieser Behauptung des Beklagten keine Angaben machen knnen, da er sich insoweit nicht mehr an den Wortlaut des Gesprches hat erinnern knnen. Die Berufungsbegrndung zeigt demgegenber keine Umstnde auf, die Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswrdigung der damit verbundenen Tatsachenfeststellungen des Landgerichts begrnden knnten.

3.
Die Forderung der Kl
gerin ist auch der Hhe nach schlssig dargetan.
Das Schreiben des Beklagten vom 04.11.2002 ist als "freie" K
ndigung gem. § 649 S. 1 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B anzusehen. Die VOB/B ist wirksam Vertragsbestandteil geworden, da unter Ziffer 6 des Angebotes deren Geltung vereinbart worden ist und der Beklagte mit seiner Unterschrift besttigt hat, den Text der VOB/B erhalten zu haben. Der Text der VOB/B lag als Anlage 8 den Vertragsunterlagen bei.

Ein Grund zur außerordentlichen K
ndigung des Bauvertrages durch den Beklagten war nicht gegeben. Gem. § 649 S. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B kann die Klgerin daher die vereinbarte Vergtung abzglich ersparter Aufwendungen verlangen. Fr die Hhe der ersparten Aufwendungen ist die Klgerin darlegungs- und beweispflichtig. Sie hat im vorliegenden Fall dazu die das konkrete Bauvorhaben betreffende Typenkalkulation vorgelegt und insoweit vorgetragen, dass sie bei diesem Haustyp mit 76 % der Herstellungskosten, 14 % Vertriebskosten und 10 % Gewinn kalkuliere. In den Vertriebskosten seien die Unterhaltungen der Musterhuser allgemeine Werbungskosten, Gemeinkosten der Vertriebsgesellschaft sowie die Provision des Handelsvertreters enthalten. Insgesamt macht die Klgerin 6 % des Nettogrundpreises von Vertriebskosten, 5 % an Gewinn sowie 1 % auftragsunabhngige Gemeinkosten geltend. Sie hat zustzlich bezogen auf das betreffende Bauvorhaben eine Kalkulation vorgelegt, bei der sie unter Bercksichtigung von Mehr- und Minderaufwand einen Nettogewinn von 13.138,33 € errechnet hat. Damit hat die Klgerin den ihr obliegenden Anforderungen an die Darlegung des Vergtungsanspruches unter Offenlegung ihrer Kalkulation gengt.

Zwar geht die Kl
gerin in ihrer bauvorhabenbezogenen Kalkulation von einem Grundpreis von 167.980,00 € brutto aus und errechnet danach nach Abzug des Minderaufwandes einen Gesamtpreis von 152.404,62 €, obwohl nach dem Vertragsangebot, das auf dem Angebot der Klgerin vom 24.10.2002 basierte, nur ein Vertragspreis von 138.084,06 € vereinbart war. Aus der vorgelegten Typenkalkulation lsst sich jedoch in Bezugnahme auf das konkrete Bauvorhaben errechnen, dass bei einem Nettogrundpreis von 119.813,84 € der Anteil der Vertriebskosten 16.773.94 € und der Gewinn 11.981,38 € betrgt, insgesamt mehr als die in dem vorliegenden Verfahren geltend gemachten 14.377,06 €.

Zwar reichen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prozentuale Angaben hinsichtlich der ersparten Aufwendungen nicht aus, wenn nicht hinreichend ersichtlich ist, wie der Unternehmer diese Prozents
tze vertragsbezogen ermittelt hat. Im vorliegenden Fall ist jedoch aus der vorgelegten Typenkalkulation ersichtlich, wie die Klgerin den von ihr geltend gemachten Betrag ermittelt hat. Im brigen hngen die Anforderungen an die Darlegung der ersparten Aufwendungen auch davon ab, wie sich der Auftraggeber verteidigt.

Der Beklagte hat die Typenkalkulation erstinstanzlich nur pauschal bestritten. Von daher sind an die Darlegungen der Kalkulation, insbesondere einer weitergehenden Aufschl
sselung, keine erhhten Anforderungen zu stellen. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegrndung erstmals die von der Klgerin dargelegte Typenkalkulation im Einzelnen bestreitet, gengt dies nicht. Die Klgerin hat ihre Kalkulation sowie die Hhe der von ihr nicht ersparten Aufwendungen konkret dargelegt. Dafr, dass die Klgerin weitere Aufwendungen erspart hat oder anderweitigen Erwerb unterlassen hat, ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.

Die Klgerin hat auch nicht infolge der Kndigung des Beklagten die gegenber dem Handelsvertreter nach § 87 a HGB geschuldete Provision erspart, da der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei einer Kndigung des Werkvertrages gem. § 649 S. 1 BGB erhalten bleibt. Bei einer solchen Kndigung handelt es sich weder um eine Nichtausfhrung gem. § 87 a Abs. 2 HGB noch um einen Umstand, der vom Unternehmer nicht zu vertreten ist, d. h. die Nichtausfhrung auf Grnden beruht die außerhalb der Risikosphre des Unternehmens liegen, so dass der Provisionsanspruch nach § 87 a Abs. 2 S. 2 HGB entfllt (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1994, 295).

Zwar h
ngt grundstzlich nach § 8 Nr. 6 VOB/B die Flligkeit des Vergtungsanspruchs des Unternehmers nach erfolgter Kndigung von der Vorlage einer prffhigen Schlussrechnung ab, in der die erbrachten und nicht erbrachten Teilleistungen jeweils prfbar abgerechnet werden. Eine solche Schlussrechnung hat die Klgerin nach Kndigung des Bauvorhabens nicht gelegt. Dies steht im vorliegenden Fall der Flligkeit des geltend gemachten Vergtungsanspruchs jedoch nicht entgegen. Da die Klgerin mit Ausnahme der von ihr erbrachten Berechnungen keine weiteren Leistungen erbracht hat, bedarf es einer konkreten Aufstellung und Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nicht. Dem Beklagten ist vorgerichtlich mit Schreiben vom 03.12.2002 die fr diesen Vertrag einschlgige Kalkulation der Klgerin bereits bersandt worden, so dass er bereits vorgerichtlich Gelegenheit gehabt hat, sich mit dieser Kalkulation auseinander zu setzen. Die Aufstellung einer Rechnung aus der sich letztlich keine anderen Zahlen ergeben; wrde im Hinblick darauf nur eine unntze Frmelei bedeuten, und ist aus diesem Grund entbehrlich.

4.
Der Verg
tungsanspruch der Klgerin ist nicht aufgrund der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch des Beklagten aus § 280 Abs.1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB erloschen. Es fehlt bereits an einer entsprechenden Aufrechnungserklrung des Beklagten, mit der er einen derartigen Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall htte geltend machen knnen. Davon abgesehen besteht ein solcher Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht.

F
r die Klgerin bestand gegenber dem Beklagten keine Pflicht, darauf hinzuweisen, dass er mit der Unterzeichnung des Angebotes vom 28.10.2002 eine rechtlich verbindliche Erklrung abgab. Aus der Sicht der Klgerin als Erklrungsempfnger bestand fr sie keine Veranlassung, davon ausgehen zu mssen, dass sich der Beklagte nicht der Bedeutung seines Vertragsangebotes bewusst war.

Es bestand auch keine Aufklrungspflicht fr die Klgerin oder die Zeugin als deren Erfllungsgehilfin gem. § 278 BGB, darauf hinzuwirken, dass ein Vertragsangebot erst dann abgegeben wurde, wenn die Finanzierung fr den Beklagten gesichert war. Denn die bernahme der Finanzierung ist zunchst Risiko des Beklagten als Besteller. Wie die Beweisaufnahme ergeben hat, war die Frage der Finanzierung des Bauvorhabens zwischen den Parteien errtert worden und nach den Bekundungen der Zeugin die sich der Beklagte ausdrcklich zu Eigen gemacht hat, auch geklrt. Eine besondere Aufklrungspflicht dergestalt, dass die Klgerin dem Beklagten darauf htte hinweisen mssen, dass mit dem Abschluss des Vertrages entsprechende Verpflichtungen entstehen, bestand nach alledem nicht.



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